員工在職期間違反競業限制義務，需要承擔違約金嗎？

【案情概要】

陶某從2002年起到創新公司工作，2010年8月1日雙方簽訂了聘用協議。協議第一、二條約定：合同期限為5年，創新公司聘用陶某從事技術管理工作，具體從事公司產品的電器及自動控制系統的設計、裝配、售后服務及電工的管理和其他任務，職務為電器自控組組長。協議第四條勞動報酬以及其他待遇約定：陶某工資報酬由基本工資和競業補償及組長技術補貼構成，其中基本工資為每月1200元，加班、效益工資根據實際發放。陶某的工資創新公司按月全額支付，競業補償1萬元并每年增加1000元，組長技術補貼1.2萬元，在每年年底一次性發放。協議第六條特別約定：1.陶某從事的是涉及創新公司技術秘密和商業秘密的工作，應嚴格為創新公司保守技術和商業秘密，陶某承諾在本合同期間以及解除或終止合同后的5年內，未經創新公司書面授權，不得以任何方式泄露、散布、使用、轉讓。2.陶某承諾在合同期間以及解除或終止合同后5年內不得自營或者為他人經營與創新公司有直接競爭的業務，不得到與創新公司有同類業務競爭關系的單位供職，不得將創新公司的客戶及業務用于自營或轉他人經營。陶某承諾完全履行上述競業限制約定，創新公司依據相關法律、法規的規定每年底支付1萬元相應的經濟補償。協議第八條違約責任約定：1.合同一方因違約給另一方造成經濟損失的，應依法承擔賠償責任。2.陶某如違反保密義務或競業限制的，應支付創新公司違約金20萬元整。

陶某從2011年1月至2013年10月在創新公司處共領取工資、技術補貼、競業限制補貼、崗位津貼等共計182101.8元（含競業限制補償款28000元）。2013年12月31日，陶某在高郵市公安局武安派出所寫下保證書一份，承認自己在外做包裝設備，給創新公司造成了影響。2013年12月31日，在高郵市公安局武安派出所對陶某的詢問中，陶某陳述了自己組織人員生產與創新公司的產品構成原理一樣，產品形狀相類似的包裝機，并且對外銷售包裝機4臺、傳輸機2臺。2014年10月10日，創新公司向高郵市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求陶某停止侵犯創新公司商業秘密以及從事包裝機生產銷售等競爭性行為，并一次性支付違反保密及競業限制規定的違約金20萬元。2015年2月12日，高郵市勞動人事爭議仲裁委員會作出郵人仲案字（2014）第1082號仲裁裁決書，裁決陶某支付創新公司違約金15萬元。陶某不服裁決，提起訴訟。

一審法院認為，雖然陶某與創新公司在聘用協議中關于在合同解除或終止合同后5年內競業限制的約定，違反勞動合同法關于解除或者終止勞動合同后的競業限制期限不得超過2年的規定，但合同解除或終止合同后競業限制約定的效力瑕疵并不影響雙方對在職期間競業限制約定的效力。創新公司與陶某聘用協議中關于在職期間的競業限制約定系雙方真實意思表示，且陶某在工作期間已收取創新公司按照雙方聘用協議約定所支付的競業限制補償款，故法院對聘用協議中關于在職期間競業限制約定的效力予以確認。陶某的行為已違反雙方協議中關于在職期間競業限制以及保守技術秘密和商業秘密的約定，亦違背了其對公司的忠實義務，給公司造成較大經濟損失，法院判決陶某向科技公司支付違約金15萬元。

陶某不服提起二審訴訟，二審法院駁回其上訴，維持原判。

【爭議焦點】

員工在職期間違反競業限制義務是否應當承擔違約金？

【判決結果】

仲裁、一審： 陶某向科技公司支付違約金15萬元

二審：駁回上訴，維持原判

【藍白評析】

《勞動合同法》第二十三條第二款規定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。根據該條款表述，關于競業限制期限是否能夠涵蓋勞動者在職期間，似乎沒有給出標準的定論。

有觀點認為，《勞動合同法》僅規定用人單位與勞動者可以就勞動者離職后違反競業限制義務約定違約金，但不得就勞動者在職期間違反競業限制義務約定違約金；在職期間，勞動者違反競業限制義務的，用人單位不能依據違約金條款要求勞動者承擔違約責任，只能通過其他例如主張損害賠償的途徑去尋求救濟。但本案的判決恰與之相反，亦代表了另一種觀點，即用人單位與勞動者不但可以約定在職期間的競業限制義務，也可以在發生違約情形下，要求勞動者承擔違約責任。

筆者較贊成上述后一種觀點，我們可以從競業限制立法目的、員工忠誠義務及法律文義解釋等角度來分析：

《勞動合同法》之所以對競業限制加以規定，明確用人單位在一定條件下有權限制勞動者的就業選擇范圍，其目的在于保護用人單位的技術秘密和商業秘密。技術秘密和商業秘密往往是一家企業在同行中領先于其他企業的秘密武器。由于一些高管人員或身處敏感型崗位的員工，在職期間本身就可以便捷或隨時地了解并掌握到用人單位的技術秘密或客戶資料、產品數據等商業秘密。因此，相較于離職后勞動者違反競業限制義務，勞動者在職期間就從事競爭業務，難道不是對用人單位技術秘密和商業秘密的損害更加巨大嗎？根據“舉輕以明重”的立法原則，對于離職后勞動者違反競業限制行為，法律尚允許約定違約金，那么對于更加嚴重的勞動者在職期間違反競業限制行為，就更需要通過有效的途徑加以禁止和懲罰。

更何況勞動者在職期間不從事與本單位競爭業務也是其履行忠實義務的必然要求，與保密義務一樣，都屬于法定義務，無需經過雙方的明示約定，只要雙方建立了勞動關系，勞動者就必須承擔該項義務。勞動者在職期間履行競業限制是其全面履行勞動合同的內容之一，對價即是用人單位支付報酬、提供保障。因此，勞動者履行在職競業限制系基于勞動關系的法定義務，正因如此，該等義務的履行用人單位亦無需支付任何經濟補償；而勞動者履行離職后競業限制，因雙方勞動關系已經終結，該等義務屬于約定義務，同時基于對勞動者就業選擇權的部分剝奪，因此用人單位需要給予適當經濟補償。

另外，從上述《勞動合同法》第二十三條第二款規定本身來看，該條對競業限制義務的規定并不限于勞動合同解除或終止之后，而是規定用人單位對于負有保密義務的人員均可以與之約定競業限制條款，僅是對解除或終止勞動關系后應當支付經濟補償金作出規定?！皠趧诱哌`反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”，其中應當包含勞動者違反在職競業限制約定的情形。

綜上，筆者認為雙方就勞動者在職期間違反競業限制義務約定違約金，既符合我國競業限制立法目的，能起到最大限度保護用人單位技術秘密和商業秘密的作用，也更能夠制約勞動者在職期間的不忠行為，對社會的公平和誠信的建立也更有益處。

需要提醒的是，本案的判決及筆者的分析僅代表了部分觀點，司法實踐中是否支持違反在職期間競業限制的違約金責任，還是需要根據不同地區進行不同分析。本案系江蘇高院發布的《2016-2018年度勞動爭議十大典型案例》之一，在江蘇地區具有一定的參考意義。